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【注意】这些法律风险,药品经营中要规避!

2016-11-02   作者: 周晓明    来源: 康强药师网   访问量:289    在线投稿
【导读】法律如何认定,这个大家可能不是很清楚。我们先来温习一下这几条条款:

        我们都在这行干,时间越长大伙就越有可能或多或少有些心虚,甚至心惊胆战。原因就是,如果企业实施了犯罪,个人会受到牵连,依据就是药品管理法第七十三、七十四、七十五、七十六、七十七条


        至于法律如何认定,这个大家可能不是很清楚。我们先来温习一下这几条条款:

第七十三条 未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的,依法予以取缔,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品,下同)货值金额二倍以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十四条 生产、销售假药的,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款;有药品批准证明文件的予以撤销,并责令停产、停业整顿;情节严重的,吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十五条 生产、销售劣药的,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的,责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十六条 从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。

对生产者专门用于生产假药、劣药的原辅材料、包装材料、生产设备,予以没收。

第七十七条 知道或者应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的,没收全部运输、保管、仓储的收入,并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


我就重点说说第七十五条。之前网上曝出这样一个案件:


案例
被告人王中军系吉林修正药业有限公司业务员。2011年5月,被告人王中军与具有药品经营许可资质的浙江九欣医药有限公司达成口头协议:由九欣公司为王中军专设用以挂靠经营的 “普药一部”部门,向王中军提供经营药品所需的场地、资质证明材料及购销凭证等,并聘用原修正药业业务员马延彬作为九欣公司正式员工担任普药一部负责人,配合该部实际负责人王中军开展药品经营活动,王中军则每年按药品销售总额的3%向九欣公司交纳管理费。普药一部成立后,王中军个人联系购销渠道,以九欣公司名义向长春海外制药有限公司等多家制药企业购进药品,并销售给杭州各大药房,从中赚取差价。普药一部存续期间,陈俊、马野、张继萍(均另案处理)等人得知被告人王中军采用挂靠方式经营药品获利后,与王中军协商,在各自联系购销渠道后,通过普药一部,以王中军的名义将购药钱款转至九欣公司账户,后采用与王中军相同的方式经营药品。2011年5月至2012年8月案发,被告人王中军等人通过九欣公司普药一部经营药品的销售金额累计达人民币460万余元,尚未销售的库存药品货值金额累计达人民币60万余元。最后,杭州市江干区人民法院一审判决认定被告人王中军犯非法经营罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币十五万元。


        在第七十五条中,有直接负责的主管人员和其他直接责任人员这两个概念。这个说法很明显,用了“和”。法律解释是,在企业犯罪时,直接责任人也是要单独承担刑事责任的。这个直接责任人,根据在企业责任人员的地位、扮演的角色、作用不同分为主管人员和其他直接责任人员,法律确认这两类人员都属于直接责任人。


        先来说说法律如何认定直接负责的主管。首先这个人对实施犯罪存在直接责任。这个直接责任,若是法律赋予的,那就不需要再去做事实调查认定了。这个GSP有说明,企业负责人和企业质量负责人就是这个角色。另外直接责任,还会以事实为依据,那就是你在实际当中是不是扮演质量负责人角色,就是说企业是不是在实际操作中赋予了你质量负责人的角色地位作用。那么,即便你在法律角度(许可证上)不是质量负责人角色,但实际你履行的是这个角色的责任,如果是这样,法律一定是根据事实来认定,这是法律的适用最基本原则。即使你在企业没有直接责任人的名,但有其实,也就是说你实际具备了单位主管人员的身份。


        还有法律会看,你在实施犯罪过程所起到的作用。这几个作用,法律认定是决定、批准、指挥、纵容、授意。决定、批准、指挥这几个作用,大家应该都能够很好的规避。但是纵容、授意,这几个作用却不是很明白如何规避。


        纵容的意思,就是你实际知道在实施犯罪,但你的职责是应该制止的,但你没制止。那就成了纵容。啥叫制止,那就是你有没有公开的表示反对,记着不是你和某人说NO,而是要在公开场合(公司会议之类),你至少应该这样做。当然在反对无效的情况下,你是否报告?这个报告至少是向法人报告,但法律赋予你报告义务的,那就应该是想监管部门报告,很明显,药品管理法是赋予你这个义务的。表示反对,可能是减轻处罚的一个情节,但还是不能免与处罚。报告了是可以免于处罚的,但还要看你报告的时机。比如你一发现就进行了制止、报告是完全可以免于处罚的。但是人都死了一大片了,你这才报告,那是不能免于处罚的。


        再说一下授意,就是说你明知在实施犯罪,但默许、装不知道。你是否知道不是依照你自己说的,你说不知道可能被采纳,但也可能不被采纳。也就是说知不知道法律是以事实来认定,要有充分的证据(人证之类)。认定你是知情的那你也难逃法网,这就是授意。


        再说说其他直接责任人。直接责任人在企业从事经营活动中的违法犯罪认定有几个要素:1.积极参与;2.直接实施操作;3.起主要作用


        构成这几个要素即可以认定为犯罪。啥叫积极?可能在这事件中,你知道是发罪行为,也可能你不知道是犯罪行为。但是你的表现是不反对,尽心尽力,不折不扣完成任务;直接实施操作,比如联系业务,送货、这都属于积极参与;重要作用,就是说如果你不参与或者你行为终止,这个犯罪事实就难以成立,或者难以完成。


        另外其他直接责任人员认定还需要其他几个条件:1.是某些职能部门的具体工作人员,而不是具有决断作用的领导;2.是接受单位的指使或支持下行驶。这个认定有很大意义,这里面还有个主观故意。如果明知自己所实施的行为是违法或犯罪的,那一定是要受到惩罚的,否则可以免于处罚。


        有人说我就说我不知道,但是这是徒劳的,因为法律是以事实为依据。任何法律的条款,都会有一句“知道或应当知道”,构成这个的都会认定你是主观故意。


错误1
以为自己不是许可证上写的那个质量副总就以为可以不负责;
错误2
以为挂靠而实际没有具体干事,就可以了万事大吉;
错误3
以为打死我也不承认,就可以了安然无恙;
错误4
假装不知道,那是自欺欺人,在审判庭上是由不得你装疯卖傻的;
错误5
补充一下情节特别严重的情况:(1)、屡教不改(第二次);(2)、数额较大(5万以上包括5万);(3)、主观故意;(4)有严重的危害后果的。


        说说挂靠的吧:是的,你没有实际参与违法犯罪,但你一样逃不脱。原因有:1.你明知挂靠是违法;2.法律赋予的责任你没有履行。现在只是对挂靠经营没有实施惩罚而已。一旦挂靠出了事情一是个人证件保不住会被取消、违反法律法规的定会受到惩罚;二是企业和法人因提供虚假资料将在十年内不得从事药品甚至很多行业的生产以及经营活动。


        所以我个人觉得当下有四十万的执业药师为什么不选择在职在岗的呢?是怕支付更多的薪水待遇还是其他方面的考虑?执业药师、普通药师在职在岗必须是******。公司任何岗位必须在职在岗是前提,否则风险将永远跟随着我们,这样我们日不能食夜不能寐,天天担心药监检查和飞检。


        最后说一句,不能再麻木并且抱着侥幸的心理,对那些违法犯罪你不去采取主动态度,一味地熟视无睹或者鸵鸟政策,害人更害己!


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